表见代理制度在我合同法民法通则虽有所涉及，但并不系统，也不完善，且表见代理的构成要件在学术界还存在较大争议。本文以合同法民法通则的规定为线索，就表见代理制度的概念意义，进行了分析，并就这一制度的完善进行了探讨，提出相应的建议。意思自治是民事行为的核心要素，但现代民法在强调意思自治的前提下，又创制了代理制度，从而扩张了完全民事行为能力，补足了不完全民事行为能力。代理是指代理人按照被代理人的授权，代表被代理人同相对人订立合同或为其它的法律行为，由此而生的权利义对被代理人发生效力。代理制度在日常的经济生活起着重要的作用。但是，随着民事行为越越复杂，有关代理的纠纷就不时生，尤其是在表见代理。表见代理是指在无权代理的情况下，行为人以被代理人的名义与相对人实施民事行为，由于被代理人与行为人之间有一定的联系，在客观上足以使相对人充分相信其有代理权，民事行为的法律效果直接由被代理人承担的一种法律制度。
一表见代理的概念及内涵的性质 所谓表见代理是指代理人虽无代理权，但有可使相对人有理由相信其有代理权的事由，因而法律强使本人即名以上的被代理人对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。表见代理成立后，被代理人就应受到无权代理人与相对人所实施的民事法律行为所生的法律效力上的约束。从表见代理的的内涵上分析，首先，在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力时，表见代理发生与正常的代理相同而且对等的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义由被代理人承受，并在双方之间生一种民事法律关系，其所生的法律责任也一并由被代理人负担，代理人因过致第三人以损害的，第三人有权请求被代理人予以赔偿。其次，在内部关系上，由于代理人与被代理人之间并不存在代理权的授予，当然也就不发生民事法律关系。需要说明的是，对于表见代理，被代理人无权主张该代理行为无效，以便保护第三人的合法权益不受侵犯。例如，张某系某公司的职工，负责业的开展，因故，张某被公司开除，但该单位的盖章介绍信合同书文本张某仍持有。但如果该单位未在传媒上公告张某已被单位开除，其所持有的该单位的盖章介绍信合同书文本已作废。那么，张某如果以该单位的名义与第三人订立合同，即构成了表见代理。如果该单位主张合同无效，从法理分析，是不能成立的，因为张某完全有理由相信张某有代理权，因张某持有该单位盖章的介绍信和空白合同书文本，第三人如果主张合同无效，那么就应该根据情况具体分析了。 二我表见代理制度的历史发展 表见代理制度开始于1900年的德民法。德民法典第170条规定代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。由于历史上种种的原因，直到20世纪80年代期，随着我商品经济的发展，市场经济的逐步建立，经济代理贸易的增多，纠纷的出现，我学者开始对其进行研究与分析，逐步以法律的形式确立了我的表见代理制度。按照代理制度，代理人在授权范围内以被代理人名义进行的活动所生的法律后果，由被代理人直接享有权利和承担义。因为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸多要素，代理权的授予是被代理人的意思表示。因而，无论是被代理人承受代理行为的法律后果还是第三人向被代理人主张代理行为法律效果，都必须是以代理权限为唯一的根据，即代理行为必须为有权代理，那么，如果代理人无权代理，超越权限代理在第三人不知道的情况下生什么样的法律后果呢？随之表见代理作为一种法律制度自然而然地便生了，如果无权代理对于被代理人并不生法律效果，势必会对第三人造成一种伤害或损害，这样就将第三人置于一种非常不利的地位，我的市场交易将非常不安全。这对于全市场的经济运作和际市场业的开展将会生不利的影响。我民法上所规定市场交易安全，高效运转，诚实信用的原则将无从体现，也违背了我社会主义市场经济的发展方向。由此可见，第三人在进行民事代理行为时只需对代理人的意思表示尽到了注意义。从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确立其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被代理人主张该民事代理行为所生的法律效果，即便该代理人并不享有此项代理权。我民法通则第66条第1款规定本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。如果被代理人不知道代理人以自己的名义而实施民事行为，那么将生什么样的法律后果呢？但从民法通则第66条第1款是找不到答案的。为此我合同法第49条又进一步作了规定行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，以补此漏缺。 三表见代理的构成要件 表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上，客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上的善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理本是一种代理行为，一种没有代理权的代理，他具备代理行为的表象，但欠缺代理权的行为。但是，由于相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为理由，否认代理行为所生的法律后果，被代理人仍然要承担相应的法律责任，为保护善意无过失的第三人的合法权益，确保交易的安全。笔者认为表见代理的构成要件应是以下几个方面 一表见代理应当符合代理的表面要件。 表见代理须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系，表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，就不成为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。 二代理人具有被授权的表象。 无权代理之所以成为表见代理，是因为代理人具有被授权的表象。客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识，如本人的口头表示借用的合同章介绍信等，尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表示判断出代理人具有代理权，因为第三人作为该行为相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理处获得该民事代理行为的法律效果。 三第三人须为善意且无过失。 第三人即相对人明知代理人无权代理或者第三人与代理人串通，均不构成表见代理。因为如果相对人明知是无代理权，那么他就不是相信有代理权而是确知无代理权，显而易见地不构成表见代理。如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的。上述的两种情况，赋予了第三人向被代理人主张民事代理行为得法律效果的权利，却在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了第三人的合法权益，有损人利己之嫌。如果确认其代理有效成立，违背我民法的立法精神和立法原则。要求第三人在客观上必须表现为无过失，以便更好地保护交易处于弱势地位的被代理人地合法权益。 四被代理人对无权代理行为地追认与否。 表见代理是在本人对无权代理行为不可否认的情况下生的。无权代理人的代理行为在被认为表见代理前，首先是无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，自然构成有权代理。这样就没有必要审查是否构成表见代理。 五具备代理成立的有效条件。 表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件。即行为人具有相应的民事能力，意思表示真实，内容不违背法律或社会公利益。如果表见代理人与第三人之间的民事行为欠缺成立的有效条件，那么该行为从一开始就不生法律效力，又怎能触及到被代理人呢？如果出现表见代理人为故意损害被代理人的利益而与善良无过失的第三人签订有损被代理人或者社会公利益的合同的情况，就会因表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，从而使第三人的利益无法得到充分的保护。 四表见代理的类型 根据我合同法第49条规定行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。结合我现行的民事立法，表见代理类型存在三种。即授权型表见代理越权型表见代理及权限延续型表见代理。笔者将在下文对这三种类型在现实生活的表见形式分而述之。 一授权型表见代理。 授权型表见代理即以自己的行为表示可以明示，也可以默示授予他人代理权，但却实际上未授予，或明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示造成相对人即第三人误以为行为人有代理权时，本人要对相对人承担实际授权人的责任。现实生活有以下几种情况 1本人以明示形式即书面口头直接或间接地向相对人即第三人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为，这种情况下，本人的意思表示可以直接的，也可以是间接的，可以是口头的，也可以是书面的，相对人即第三人可以是特定的，也可以是不特定的。本人对于自己的授权，可以撤回，但应在相对人与行为人的民事活动成立之前撤回，撤回的通知应有效地到达相对人。 2将具有代理权证明的文书印章交与他人，他人凭此以本人含法人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。如上文之案例，这些文书印章虽然不是授权委托书，但其与本人含法人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用，善意相对人相信行为人有代理权而与之订立合同，构成表见代理。 3本人以默示或即本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，可以生不同的法律后果。如果本人表示承认，则表示授予行为人代理权，或者是事后追认，这种事后授权行为追认是有追溯效力，致使行为人的无权代理转为有权代理。本人应承担代理行为所生的法律后果。如果本人表示否认，则行为的的行为就是无权代理，由行为人自己负责，本人对此不承担任何责任。 二越权型表见代理 越权型表见代理可以称为超越代理权的表见代理。代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，有本人承担其后果，其有两种表现形式。 1本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按后的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，有本人承担其后果。 2本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意思的授权范围，也成立表见代理。 三权限延续型表见代理。 这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。其主要有两种情况。 1代理期间的届满或代理事完成后的代理。本人应当在公示给第三人的授权委托书载明代理期间及代理事。如果本人没有作出明确记载，即使其与代理人对代理权人消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人订立合同，则成立表见代理。 2本人撤回委托后的代理，这种撤回行为属于单方法律行为，撤回的通知送达代理人即发生法律效力。如果代理人仍代理民事行为，则构成表见代理。 五对表见代理制度的思考 我表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要进一步的研究和探讨。以便更好地完善我的表见代理制度，如表见代理的相对人是不是可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义人的选择权问题。再如，善意无权代理人对无权代理生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩等等，都值商讨。可以预见，表见代理制度的进一步完善后将成为我未民法典代理制度不可缺少的部分，该制度对于维护我经济生活的秩序，保护交易安全将发生越越重要的作用。 代理制度所固有的扩张以及补充私法的作用，使法律关系的建立运转更为圆滑迅速，使社会交易更为活跃，从而促进交易的发展。但是代理制度发挥作用也有赖于表见代理制度的完善，否则因本人不愿承担无权代理的责任会使交易成本的增加，造成社会财富的浪费。表见代理必然规定在将的民法典。颁布民法典刻不容缓已经成为民法学界达成的识。在制定民法典的过程，应充分借鉴其它家关于表见代理制度的规定，从而完善表见代理制度。 作者单位河南省虞城县人民法
